Delodajalec se ukvarja z dejavnostjo kleparstva in se je na nas obrnil z vprašanjem ali lahko zaradi povečanega obsega dela pri njemu dela oseba, ki ima status samostojnega podjetnika (s.p) ter na kakšni pravni podlagi. Delodajalec je namreč dobil naročilo za delo, ki bo trajalo približno 4 mesece.
Redno delo prek s. p. je sicer problematika, ki jo nadzira Inšpektorat RS za delo, FURS pa se s tovrstnim razmerjem ukvarja zaradi davčnih predpisov.
Delodajalec ne želi ravnati nezakonito ter se želi zaščiti v primeru morebitnega inšpekcijskega nadzora ter izogniti tveganju plačila morebitne globe.
ZDR – 1 ne pozna termina prikritega delovnega razmerja temveč ta izraz izhaja iz strokovne literature ter ima pravno podlago v povezavi z definicijo delovnega razmerja iz 4. člena ZDR -1. Le – ta določa, da je delovno razmerje, ki izhaja iz razmerja med delavcem in delodajalcem, v katerem se delavec prostovoljno vključi v organiziran delovni proces delodajalca in v njem za plačilo, osebno in nepretrgano opravlja delo po navodilih in pod nadzorom delodajalca.
V konkretnem primeru bi samostojni podjetnik delo opravljal v prostorih podjetja, v delovnem času, ki velja za ostale zaposlene, po navodilih in pod nadzorom delodajalca pri katerem bi delal ter uporabljal delovna njegova delovna sredstva.
Delodajalec in posameznik, ki opravlja delo, ne moreta sama izbirati, na kakšni podlagi bo delavec opravljal delo – ali bo za to sklenil pogodbo o zaposlitvi ali bo npr. delal kot s. p., saj zakon določa, v kolikor so izpolnjeni elementi delovnega razmerja, mora biti sklenjena pogodba o zaposlitvi. Pri posamezniku, ki delo opravlja na podlagi civilnih pogodb, hkrati pa delo opravlja dlje časa in na primerljiv način kot pri delodajalcu redno zaposleni delavci (delo opravlja v prostorih delodajalca, zanj veljajo enaka pravila glede beleženja časa, odmorov ipd.), obstaja možnost, da delo opravlja v prikritem delovnem razmerju in je delodajalec zato z njim dolžan skleniti pogodbo o zaposlitvi. To potrjuje tudi sodna praksa.
Tudi priporočilo MOD 198 stoji na stališču, da je bistvena značilnost delovnega razmerja odvisnost, podrejenost delavca ob tem pa navaja tudi pokazatelje, ki olajšujejo ugotavljanje, ali ta odvisnost, podrejenost v konkretnem primeru obstaja.
Pokazatelji obsoja delovnega razmerja, ki jih primeroma navaja priporočilo MOD št. 198 so primeroma:
- delo se opravlja po navodilih in pod nadzorom druge stranke,
- delavec se vključi v organizacijo podjetja druge stranke,
- delo se opravlja izključno ali pretežno v korist druge stranke,
- delo mora delavec opravljati osebno,
- delo se opravlja v okviru določenega delovnega časa v delovnih prostorih, določenih s strani druge pogodbene stranke,
- gre za trajajoče delo, ki ima določeno kontinuiteto,
- delavec nora biti na razpolago drugi stranki,
- orodje, materiale in tehnologijo za delo zagotavlja naročnik
- periodično plačilo delavcu ,
- itd…..
Opozoriti je potrebno tudi na kazenske sankcije, ki niso zanemarljive in sicer z globo od 3.000 do 20.000 eurov se kaznuje delodajalec – pravna oseba, samostojni podjetnik posameznik oziroma posameznik, ki samostojno opravlja dejavnost, če pri njem opravlja delavec delo na podlagi pogodbe civilnega prava v nasprotju z 2.
Če povzamem menim, da bi bila najbolj zakonita rešitev sklenitev pogodbe o zaposlitvi, lahko pa obdrži tudi s.p., vendar je potrebno opozoriti, da na podlagi 39. člena ZDR-1 med trajanjem delovnega razmerja delavec ne sme brez pisnega soglasja delodajalca za svoj ali tuj račun opravljati ali sklepati poslov, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec in pomenijo ali bi lahko pomenili za delodajalca konkurenco.
Vir: Staša Pirkmaier, OZS
